Context

O mare parte a activității zilnice se desfășoară online, fie că este vorba de activități legate de viața profesională, de hobby-uri, de relațiile familiale sau personale. De altfel, există numeroase persoane a căror activitate profesională se desfășoară exclusiv online. Putem spune, așadar, că o mare parte a relațiilor interumane și a raporturilor sociale și juridice s-au mutat în online.

Prezentul material, care se vrea a fi unul de informare, iar nu unul cu titlu științific, își propune o prezentare succintă a normelor de incriminare care ar putea fi incidente și care ne protejează de eventuale conduite ilicite care pot fi comise inclusiv online, fără a pretinde o enumerare exhaustivă. După cum se poate intui și din titlu, nu mă voi referi la infracțiunile care se subsumează noțiunii de hacking (privită lato sensu), respectiv infracțiunile informatice „tradiționale”, decât cu foarte mici excepții.

Norme de incriminare posibil incidente (tratate în ordinea în care sunt prevăzute în Codul penal)

• Amenințare (art. 206 C. pen.)

Infracțiunea de amenințare cuprinde, ca elemente constitutive, adresarea unei amenințări cu săvârșire unei infracțiuni sau a unei fapte păgubitoare îndreptate împotriva persoanei destinatare sau a alteia, care se află în relații apropiate cu persoana căreia îi este adresată. De esența acestei infracțiuni este ca amenințarea să fie de natură a produce o stare de temere persoanei respective, nefiind necesar a se dovedi chiar existența acestei stări de temere.

Specificul amenințării în online, dată fiind lipsa pericolului fizic imediat (deși amenințarea nu se limitează la faptele violente), ar presupune ca aceasta să fie serioasă și suficient de gravă astfel încât să poată provoca o stare de temere persoanei destinatare. În mediul online și pe social media, caracterul serios al amenințării trebuie analizat cu mare atenție, având în vedere că doctrina arată că amenințările adresat în glumă nu pot fi considerate infracțiuni.

Astfel, dacă din modalitatea în care amenințarea este adresată, reiese un caracter jovial, glumeț sau dacă autorul amenințării anunță că aceasta este un pamflet, nu va fi incidentă norma de incriminare.

O ultimă precizare este că amenințarea ar trebui să vizeze o persoană determinată sau cel puțin determinabilă, care să se poată identifica a fi o potențială victimă, astfel încât să poată fi analizată și condiția legată de starea de temere.

• Șantaj (art. 207 C. pen.)

Infracțiunea de șantaj are două variante normative în forma de bază, ambele putând fi comise în mediul online. Varianta de bază, având ca element material constrângerea, poate fi comisă prin adresarea de amenințări în mediul online (cu condițiile prezentate supra), dublate de emiterea unor pretenții ca persoana vătămată să dea, să facă, să nu facă sau să sufere ceva, în scopul de a dobândi în mod injust un folos.

Astfel, infracțiunea ar putea fi incidentă în forma aceasta dacă autorul ar amenința victima, printr-o postare pe Facebook sau printr-un mesaj privat, că în cazul în care nu îi transferă o sumă de bani într-un cont, data viitoare când se vor întâlni îi va aplica lovituri cu un obiect contondent.

În varianta asimilată (art. 207 alin. (2) C. pen.), se sancționează amenințarea cu darea în vileag a unei fapte reale sau imaginare, compromițătoare pentru persoana amenințată ori pentru un membru de familie al acesteia, însoțită de același pretenții prezentate în cazul variantei de bază. Un caz recurent în practica judiciară de comitere a acestei infracțiuni este cel în care amenințarea privește publicarea sau distribuirea către familie a unor imagini sau filme cu conținut sexual în care apare persoana șantajată, în scopul obținerii de foloase materiale, de natură sexuală sau diverse favoruri personale. De altfel, în Statele Unite ale Americii aceste conduite au fost denumite sextortion, reprezentând o subcategorie de comitere a infracțiunii de șantaj.

• Hărțuire (art. 208 C. pen.)

Infracțiunea de hărțuire este, în ambele forme, o infracțiune de obicei, trebuind ca acțiunile care  se subsumează acesteia să se repete pentru ca fapta să aibă un caracter infracțional. Spre deosebire de infracțiunea de amenințarea, starea de temere trebuie să se cauzeze efectiv persoanei vătămate, nefiind suficient ca faptele să fie doar de natură a crea o astfel de stare de temere. Această infracțiune, care protejează libertatea psihică a victimei, poate fi comisă în două modalități.

Prima modalitate de la alin. (1) privește fapta aceluia care în mod repetat, urmărește, fără drept sau fără un interes legitim, o persoană ori îi supraveghează locuința, locul de muncă sau alte locuri frecventate de către aceasta. Întrebarea care survine este dacă această formă infracțională poate fi comisă și în mediul online, dat fiind că formularea sugerează o urmărire și o supraveghere fizică a victimei. În mod evident, urmărirea (follow) și supravegherea conturilor de social media nu poate reprezenta în niciun caz o activitate infracțională în acest sens, dat fiind că aceasta este chiar rațiunea unor astfel de conturi – de a fi urmărite și supravegheate de publicul larg sau de persoanele cărora titular le permite acest lucru.

Din punctul meu de vedere, infracțiunea ar putea fi comisă în această formă dacă se utilizează în mod repetat mijloace tehnice de urmărire sau supraveghere a unei persoane (preluarea controlului webcam-ului, instalarea de camere de supraveghere în afara locuinței persoanei), pe care aceasta le descoperă sau despre care este încunoștințată, în lipsa cunoașterii acestora neputând exista o stare de temere. În aceste cazuri, infracțiunea ar putea fi reținută în concurs cu violarea vieții private, în condițiile care vor fi prezentate infra, la prezentarea acestei din urmă infracțiuni, ori cu o infracțiune informatică, de tipul accesului ilegal la un sistem informatic.

Varianta asimilată de la alin. (2) este specifică comiterii prin mijloace de comunicare la distanță, reieșind acest lucru chiar din textul de incriminare. Apeluri telefonice se referă strict la telefoanele fixe sau mobile, însă noțiunea de comunicări prin mijloace de transmitere la distanță acoperă orice aplicații sau platforme care ar putea fi utilizate prin intermediul unui laptop, tabletă sau telefon. Atrag atenția și asupra modalităților alternative de cauzare a stării de temere, respectiv frecvență sauconținut, nefiind necesar să fie întrunite ambele. Astfel, chiar și apeluri cu conținut pașnic, dar intruziv, dacă au o frecvență suficientă pentru a cauza o stare de temere, ar putea conduce la reținerea infracțiunii, mai ales că infracțiunea poate fi comisă și cu intenție indirectă, când autorul doar acceptă faptul că ar putea cauza victimei o stare de temere.

Nu în ultimul rând, ridic problema dacă noțiunea de comunicări prin mijloace de transmitere la distanțăacoperă și comunicări adresate publicului larg, iar nu mesaje private adresate persoanei vătămate. Textul de incriminare nu distinge și nu obligă în mod expres la efectuarea de apeluri telefonice ori comunicări către persoana vătămată, astfel încât consider că, dată fiind valoarea socială ocrotită – libertatea psihică a persoanei vătămate – aceasta ar putea fi afectată și prin transmiterea mediată de mesaje, prin intermediul altor persoane sau prin adresări publice. Totuși, consider că infracțiunea ar putea fi incidentă doar dacă aceste comunicări publice, conținând afirmații denigratoare, jignitoare, indirect amenințătoare (întrucât, dacă ar fi direct, norma nu ar fi aplicabilă, astfel cum vom arăta) sunt realizate de autor cu scopul de a ajunge la cunoștința victimei sau sunt atât de răspândite și distribuite încât este foarte probabil ca acestea să ajungă la cunoștința victimei. Această opinie se bazează și pe o interpretare teleologică a normei, permisă și de interpretarea gramaticală, aceasta având scopul de a proteja persoanele de orice acțiuni care ar putea să le afecteze libertatea psihică prin crearea unei stări de temere.

De exemplu, postările repetate de pe un cont sau mai multe conturi, ori crearea în mod repetat a unor conturi care au ca scop comunicarea unor afirmații jignitoare, denigratoare a unei persoane, ar putea să întrunească tipicitatea acestei infracțiuni, în măsura în care s-ar cauza o stare de temere persoanei vizate de acele postări. Nu este necesar ca autorul să trimită postările în mod direct persoanei despre care se vorbește, astfel cum am arătat, dar norma de incriminare va fi cu atât mai mult incidentă atunci când persoana este etichetată (tag) în postări sau acestea îi sunt transmise de autor prin diverse mijloace.

O ultimă precizare cu privire la această a doua formă de comitere este că, dat fiind caracterul subsidiar al normei, dacă afirmațiile sau comunicările iau forma unor amenințări, în sensul prezentat supra, va fi incidentă doar această din urmă infracțiune, dat fiind gravitatea mai mare a acesteia, iar, dacă amenințările sunt dublate și de pretenții, se va reține infracțiunea de șantaj,

• Coruperea sexuală a minorilor (art. 221 C. pen.)

La această infracțiune analizăm, din perspectiva mediului online, doar formele atenuate de la art. 221 alin. (3) și (4) C. pen., celelalte presupunând în mod necesar interacțiunea fizică cu persoana vătămată.

La alin. (3) se sancționează actul sexual de orice natură săvârșit de un major în prezența unui minor, iar întrebarea care survine este dacă este necesară prezența fizică, proximă a minorului, sau noțiunea de prezență poate fi interpretată ca posibilitatea de a percepe. Este important de menționat aici că nu ar putea fi un argument pericolul fizic imediat la care este supus minorul care asistă fizic, spre deosebire de cel online, obiectul juridic al acestei infracțiuni fiind dezvoltarea psiho-morală a minorului, iar integritatea fizică, din punct de vedere sexual, este protejată de celelalte norme de incriminare din capitolul dedicat infracțiunilor contra libertății sexuale.

În opinia mea, nu putem consideră că prezența ar include doar prezența fizică, dat fiind că obiectul juridic este lezat în același mod și în cazul în care minorul asistă online la acte sexuale de orice natură. Opinia se bazează și pe forma infracțională de la alin. (4), unde se menționează expres și punerea la dispoziție de materiale cu caracter pornografic și unde se face trimitere inclusiv la infracțiunea de pornografie infantilă.

Dacă în cazul formei speciale de la alin. (4) se are în vedere prezentarea minorului a unor anumite acte sexuale de orice natură, astfel cum sunt descrise de norma de incriminare, prezentare cu care însă minorul nu poate interacționa, alin. (3) reprezintă o formă mai gravă tocmai pentru că minorul este destinatarul actelor sexuale de orice natură săvârșite în prezența sa, făptuitorul putând interacționa în timp real cu minorul într-o manieră sexuală (fără însă a exista contact fizic) și afectându-i astfel într-un mod mai intruziv dezvoltarea psiho-morală.

Această opinie este confirmată și o decizie de speță, în care încadrarea juridică a fost realizată pe vechiul Cod penal, rezultând o decizie de condamnare (parțială) pentru infracțiunea de corupția sexuală. Este vorba de Decizia nr. 1271/A/2015 din 22 octombrie 2015 a Curții de Apel Cluj, în care încadrarea juridică a fost stabilită astfel cum am menționat, instanța reținând că inculpatul, profesor la un liceu, printre altele, intra în contact cu elevii săi prin intermediul aplicației Yahoo Messenger și le solicita acestora să își ofere reciproc accesul la webcam, după care se dezbrăca și începea să aibă un comportament de natură sexuală, solicitându-le totodată elevilor să îi urmeze exemplul. Instanța a dispus o soluție de achitare în parte pe baza dezincriminării in concreto a faptelor, dat fiind faptul că o parte dintre elevi aveau mai mult de 13 ani la data comiterii faptelor, iar Codul penal actual a stabilit limita de vârstă la 13 ani. Totuși, în stabilirea încadrării, instanța a reținut că faptele au fost comise în prezența minorilor, chiar dacă prezența acestora a fost virtuală.

• Racolarea minorilor în scopuri sexuale (art. 222 C. pen.)

Racolarea minorilor în scopuri sexuale este o infracțiune-obstacol, de pericol, care sancționează practic un act de pregătire pentru comiterea celorlalte infracțiuni prevăzute la art. 220 și 221 C. pen. După cum se menționează și în textul de incriminare, propunerea de a se întâlni poate fi adresată minorilor și prin mijloace de transmitere la distanță, astfel încât sunt incluse în această categorie și platformele specifice de social media.

Simpla propunere formulată de un major către un minor cu vârsta sub 13 ani de a se întâlni, fără a avea un motiv legitim pertinent, ar trebui să alarmeze părinții acestuia din urmă. Totuși, pentru formularea unei acuzații, va fi necesar a se dovedi totuși existența scopului special, al comiterii unui raport sexual sau act sexual de orice natură, din alte elemente obiective și subiective.

• Violarea vieții private (art. 226 C. pen.)

Dreptul la viață privată al persoanelor este o valoare fundamentală a societății contemporane, fiind protejat din acest motiv inclusiv de dispozițiile penale. Această normă de incriminare este una complexă, având numeroase modalități de comitere și conferind o protecție stratificată a valorii sociale, inclusiv prin varianta infracțională de la alin. (5), care este o infracțiune obstacol, sancționându-se simpla plasare fără drept de mijloace tehnice de înregistrare, încercându-se astfel descurajarea actelor de pregătire pentru comiterea infracțiunii.

În varianta de bază de la alin. (1) se sancționează fotografierea, captarea ori înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuință sau încăpere ori dependință ținând de aceasta ori a unei convorbiri private, fiind astfel interzise obținerea de imagini sau înregistrări.

Următorul nivel, reglementat la alin. (2), este cel în care se interzice distribuirea în una din formele prevăzute de textul de incriminare a unor imagini ori înregistrări conținând imagini cu persoane aflate în ipostaze precum cele prezentate, indiferent de modalitatea în care au fost obținute de către autor, direct ori indirect. Aceasta este forma infracțională care ar putea fi comisă cel mai des în mediul online, distribuirea făcându-se cu cea mai mare ușurință prin intermediul rețelelor de socializare.

Mai trebuie remarcat că toate aceste variante infracționale este necesar a fi comise fără drept, textul incluzând, la alin. (4), unele cauze de excludere a tipicității, însă acestea nu sunt limitative, putând exista și alte motive care conferă persoanelor dreptul de a efectua acțiunile incriminate (de exemplu, organele de urmărire penală cu ocazia efectuării unor percheziții sau a unor activități de supraveghere ori atunci când persoana vizată își dă consimțământul la efectuarea activității).

• Violarea secretului corespondenței (art. 302 C. pen.)

Această normă de incriminare se aseamănă, ca tehnică legislativă, cu cea a violării vieții private. Corespondența poate fi și una electronică, purtată prin intermediul aplicațiilor online sau a platformelor de socializare, cu mențiunea că este necesar ca persoana să dețină și să divulge acea corespondență fără drept, nefiind vorba de cele proprii, ci doar de convorbirile ori comunicările interceptate. Textul se aplică și în situația în care se divulgă, prezintă sau transmite corespondența care este ajunsă la făptuitor din greșeală sau din întâmplare.

• Falsul privind identitatea (art. 327 C. pen.)

Această infracțiune protejează încrederea publică acordată identității persoanelor. În mediul online, există multiple situații în care persoanele, dorindu-și anonimitatea, să deturneze popularitatea unor alte persoane sau dorind să denigreze alte persoane, își creează conturi pe diferite platforme cu identități inventate sau chiar reale, utilizând uneori chiar date personale reale.

O astfel de conduită însă nu intră sub incidența normei de incriminare dacă nu este îndeplinit un element esențial al acesteia: utilizarea unui act de identitate, fals sau real. Or, în lipsa utilizării acestuia, fapta de a completa câmpurile privind datele personale și chiar utilizarea pozei unei alte persoane nu va putea fi sancționată ca infracțiunea de Fals privind identitatea, însă va putea fi sancționată pe tărâm extra-penal, datele personale fiind protejate de GDPR, iar drepturile nepatrimoniale asociate personalității și demnității persoanei de dreptul civil. Mai mult decât atât, actul de identitate ar trebui prezentat unei persoane care are calitatea de funcționar public, în sensul legii penale.

• Instigarea publică, Incitarea la ură și discriminare, Încercarea de a determina săvârșirea unei infracțiuni (art. 368-370 C. pen.)

Aceste infracțiuni le-am analizat in extenso într-un alt material, motiv pentru care le voi trata împreună la acest moment. În mod intuitiv, în zilele noastre mediul online reprezintă cel mai ușor mijloc de a comite, în special, primele două infracțiuni amintite, dată fiind ușurința cu care te poți adresa unui număr mare de persoane.

Pentru ca aceste norme de incriminare să fie incidente, îndemnul, incitarea sau încercarea de determinare ar trebui să fie serioase, neputând fi considerate a fi infracțiuni dacă au fost realizate în glumă, sub formă de pamflet sau ca modalitate de expresie artistică, atât timp cât autorii se asigură că aceste caractere sunt transmise și înțelese în mod neechivoc.

• Infracțiuni cu elementul material divulgare

De lege lata, există mai multe infracțiuni care au ca element material divulgarea: divulgarea secretului care periclitează securitatea națională (art. 407 C. pen.), divulgarea informațiilor secrete de stat (art. 303 C. pen.), divulgarea informațiilor secrete de serviciu ori nepublice (art. 304 C. pen.), divulgarea secretului comercial (art. 5 din Legea nr. 11/1991), divulgarea secretului profesional (art. 227 C. pen.).

Specificul tuturor acestora este că persoana care le divulgă trebuie să cunoască eventualul caracter secret de stat, de serviciu, comercial ori profesional al acestora și să le divulge în cunoștință de cauză. De asemenea, există și condiția ca divulgarea să nu fie permisă de lege, permisiunea putând fi acordată din diferite motive.

• Pornografie infantilă (art. 374 C. pen.)

Această infracțiune este una considerată a fi extrem de gravă, atât la nivel național cât și european, existând numeroase reglementări internaționale în materie. Există o multitudine de variante în care această infracțiune poate fi comisă, relevant de menționat în acest context fiind că simpla deținere, stocare, expunere sau distribuire (printre altele) a unor materiale pornografice cu minori reprezintă infracțiune.

Mai mult decât atât, este infracțiune și vizionarea de spectacole pornografice în cadrul cărora participă minori [alin. (1²)], spectacolele putând fi atât live (într-un mediu organizat), cât și online, cu mențiunea că acestea presupun o transmisiune în direct, întrucât accesarea de materiale pornografice (deja stocate) cu minori, prin intermediul sistemelor informatice sau altor mijloace de comunicații electronice este sancționată distinct (alin. 3), deși limitele de pedeapsă sunt similare în ambele cazuri.

Trebuie remarcată și definiția noțiunii de materiale pornografice cu minori, respectiv orice material care prezintă un minor ori o persoană majoră drept un minor, având un comportament sexual explicit sau care, deși nu prezintă o persoană reală, simulează, în mod credibil, un minor având un astfel de comportament, precum și orice reprezentare a organelor genitale ale unui copil cu scop sexual.

Ce mecanisme de protecție există?

• Plângere penală

Orice persoană care se consideră lezată de comiterea unei infracțiuni se poate adresa organelor de urmărire penală prin formularea unei plângeri penale, care poate fi formulată atât în fața poliției, cât și în fața unui procuror, putând fi totodată expediată prin poșta clasică ori electronică, în acest din urmă caz fiind necesară îndeplinirea cerințelor privind semnătura electronică.

• Plângere prealabilă

Există infracțiuni a căror urmărire și pedepsire statul român o lasă la aprecierea persoanei vătămate, care ar putea să formuleze o plângerea prealabilă, în termen de 3 luni de la luării la cunoștință cu privire la săvârșirea faptei. Dintre infracțiunile prezentate, amenințarea, hărțuirea, violarea vieții private se sancționează doar la plângerea prealabilă.

Infracțiunile cu privire la care legea nu impune existența unei plângeri prealabile pot forma și obiectul sesizării din oficiu a organelor judiciare, dar procesul penal poate fi demarat și de formularea unei plângeri penale sau a unui denunț.

• Denunț

Denunțul este modalitatea prin care o persoană – terț, martor sau chiar participant la săvârșirea unei fapte – aduce la cunoștința organelor judiciare despre comiterea unei fapte prevăzute de legea penală. Denunțul a dobândit un caracter infam, datorită beneficiului pe care îl pot primi cei care formulează unul pe parcursul urmăririi penale a unor fapte comise de către ei, respectiv reducerea la jumătate a limitelor de pedeapsă, conform art. 19 din Legea nr. 682/2002.

Totuși, denunțul este un mijloc de sesizare a organelor de urmărire penală, la fel ca toate celelalte, prin care se descoperă și se facilitează tragerea la răspundere penală a celor care comit fapte de natură penală, putând fi formulat de orice persoane care are cunoștință despre comiterea unei fapte penale.

• Consultanță juridică

Indiferent că este vorba de formularea unei sesizări penale, în oricare dintre formele prezentate (fie de către persoana vătămată, fie de către un martor), de asistarea și reprezentarea în cursul urmăririi penale a unei persoane care a comis o faptă prevăzută de legea penală sau pur și simplu de nevoia de a înțelege situația juridică și posibilitățile existente, consultarea unui avocat specializat este deosebit de importantă pentru abordarea situației astfel încât drepturile și interesele legitime ale persoanelor să fie cât mai bine respectate.

sursa: juridice.ro